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　　被上诉人原审原告海南盛华建设股份有限公司。住所地海南省洋浦经济开发区金港花园15幢503房。

　　上诉人海南省市场监督管理局因与被上诉人海南盛华建设股份有限公司以下简称盛华公司反垄断行政处罚纠纷一案不服海南省第一中级人民法院以下简称一审法院于2021年5月31日作出的2021琼96行初48号行政判决向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后依法组成合议庭于2021年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人海南省市场监督管理局的委托诉讼代理人王**、叶**被上诉人盛华公司的委托诉讼代理人杨**、崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　海南省市场监督管理局于2020年11月19日对盛华公司作出琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》以下简称被诉处罚决定。该决定主要内容为根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的问题海南省市场监督管理局于2019年9月12日对盛华公司涉嫌达成垄断协议行为进行立案调查。经调查盛华公司在经营过程中存在以下违法行为一盛华公司与具有竞争关系的经营者达成了固定、变更消防安全技术检测价格的协议。2015年11月3日海南省物价局将消防安全技术检测服务收费标准纳入市场调节价管理。2017年7月19日海南省消防协会消防维保检测行业分会以下简称消防检测分会召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位对其起草的《海南省消防协会消防维保检测行业分会自律公约》以下简称《自律公约》、《海南省消防协会消防检测最低自律价决议》以下简称《最低自律价决议》和《海南省消防协会消防维保检测行业信用等级管理办法》以下简称《信用管理办法》进行会议讨论盛华公司及其他会员单位均表示同意上述三份文件并于达成协议后在《文件签收单位》表上各自签章。二盛华公司实施了固定、变更消防安全技术检测价格协议。达成协议后盛华公司于2017年7月31日向消防检测分会交纳了3万元履约保证金并在此后对所有承接的消防安全检测业务均按照上述《最低自律价决议》规定的标准对客户进行报价。2018年盛华公司消防安全检测收费66笔对部分收费完全执行报价或者按报价抹去零头结算对部分收费实际结算按照不同客户给予优惠。经核实盛华公司2018年度销售额为100734213.88元。依据《中华人民共和国反垄断法》以下简称反垄断法的规定盛华公司签订并实施了垄断协议。鉴于盛华公司与其他会员单位达成垄断协议行为是在消防检测分会的主导和推动下进行盛华公司实施垄断协议行为的主观意愿不强有部分业务的收费价格未按垄断协议规定的自律价格执行违法情节较轻且盛华公司积极提供相关资料配合调查工作。因此依据反垄断法第四十六条第一款和第四十九条的规定决定对盛华公司作出如下处罚处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款即罚款1007342.13元。若对该行政处罚不服可以在收到行政处罚决定书之日起60日内向国家市场监督管理总局或者海南省人民政府申请行政复议或者在收到行政处罚决定书之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者诉讼期间该行政处罚决定不停止执行。

　　盛华公司不服该行政处罚决定于2021年1月12日向一审法院起诉请求法院判决撤销被诉处罚决定。事实和理由一盛华公司如不加入消防检测分会就无法开展检测业务盛华公司系被迫加入消防检测分会并签署协会相关文件主观上不存在达成垄断协议的故意。二海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额100734213.88元的百分之一处以罚款违反有关法律规定。盛华公司为一家综合性建设公司开展消防检测业务只是公司综合业务中的一项业务。盛华公司2018年度整体收入为100734213.88元其中消防检测业务的经营收入为939218.43元消防检测业务在全部经营业务中占比不足1%。依据反垄断法第四十六条的规定反垄断执法机构对达成并实施垄断协议的经营者按照上一年度销售额百分之一以上百分之十以下处以罚款。该“销售额”应控制在经营者达成并实施垄断协议的经营部分反垄断执法机构不应将经营者开展其他正常业务的销售额也纳入处罚基数来计算罚款数额。海南省市场监督管理局将盛华公司开展其他正常业务的销售额与实施垄断协议产生的销售额一并作为处罚基数来计算处罚金额明显不符合反垄断法第四十六条的规定。三盛华公司开展消防检测业务时并未全部按照消防检测分会的自律价执行盛华公司2018年度未按照消防检测分会自律价进行收费的经营收入为712560.69元该部分未按自律价开展的检测业务收入不应计算在垄断处罚的销售额之中。综上所述海南省市场监督管理局对盛华公司作出被诉处罚决定认定事实不清适用法律错误依法应予撤销。

　　海南省市场监督管理局辩称一海南省市场监督管理局已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节按照盛华公司2018年度销售额的百分之一进行处罚属于从轻处罚过罚相当。二盛华公司不应随意对法律条文作限缩解释海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款恰恰表明海南省市场监督管理局是在严格依法行政。对反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”应遵循语义解释将盛华公司2018年度利润表中主营业务收入的本年累计数100734213.88元认定为“上一年度销售额”并无不当。而且反垄断法的立法目的在于严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为故反垄断执法机构不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚否则与反垄断法立法目的相悖。海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款符合反垄断法第四十六条第一款的规定。综上所述海南省市场监督管理局作出的被诉处罚决定认定事实清楚适用法律正确请求人民法院判决驳回盛华公司的诉讼请求。

　　盛华公司成立于1992年1月25日其营业执照载明的经营范围为消防工程配套设备的安装调试与设计、消防设施维护保养检测、项目代建、建筑工程、土木工程、水利水电工程、河道疏浚等二十余项业务。2017年6月1日海南省公安消防总队为盛华公司颁发《消防技术服务机构资质证书》许可盛华公司在海南省从事单体建筑面积4万平方米以下的建筑、火灾危险性为丙类以下的厂房和车库的建筑消防设施的检测、维修、保养活动。

　　2015年11月3日海南省物价局作出琼价费管[2015]284号《关于放开消防安全技术检测服务收费标准及有关问题的通知》将消防安全技术检测服务收费纳入市场调节价管理。2017年7月19日至20日消防检测分会召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位对其起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》进行会议讨论。该三份文件的主要内容包括1.从2017年7月20日起检测收费按统一标准即自律价执行会员单位可按标准的80%收费2.不盲目压价不低于自律价或以其他方式变相低于自律价3.每家会员单位交纳履约保证金3万元4.若不按规定收费恶性竞争的扣除履约保证金2万元。盛华公司和其他与会的会员单位在会议上对消防检测分会行业自律的做法一致表示赞同并在《文件签收单位》和《自律承诺书》上签章认可愿意接受上述三份文件约束。同年7月28日盛华公司向消防检测分会交纳履约保证金3万元。

　　2019年3月29日海南捷达会计师事务所普通合伙受盛华公司委托对盛华公司2018年度的资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行审计并出具《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》。该审计报告载明盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元其中开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元。

　　2019年9月12日海南省市场监督管理局根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的有关情况决定对盛华公司进行垄断立案调查于同年9月24日向盛华公司送达了琼市监案通[2019]16号《垄断案件调查通知书》。同年10月11日海南省市场监督管理局向盛华公司检测中心主任杨林川进行调查询问。杨林川在接受调查询问时认可盛华公司是消防检测分会会员并接受消防检测分会起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》约束。在海南省市场监督管理局对盛华公司进行垄断调查的过程中盛华公司主动向海南省市场监督管理局提交相关消防检测协议、发票、《2018年工程项目检测及收费明细表》及《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》等证据以此主张其2018年度开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元且其对其中部分业务并没有按照消防检测分会的自律价进行收费。

　　2020年7月27日海南省市场监督管理局向盛华公司送达《行政处罚听证告知书》告知盛华公司其涉嫌违反反垄断法的事实及海南省市场监督管理局拟给予行政处罚的理由、依据。因盛华公司要求听证海南省市场监督管理局于同年8月25日向盛华公司送达《行政处罚听证通知书》。盛华公司在2020年9月3日听证会上进行陈述、申辩但意见未被海南省市场监督管理局采纳。2020年11月19日海南省市场监督管理局作出被诉处罚决定对盛华公司处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款即罚款1007342.13元。盛华公司于同年11月23日收到被诉处罚决定后于2021年1月12日提起行政诉讼请求依法判决撤销被诉处罚决定。

　　一审法院认为根据反垄断法第一条的规定该法预防和制止的行为是经营者在经营过程中实施的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为并不属于反垄断法调整的范畴反垄断执法机构不能予以反垄断处罚。

　　本案中虽然在消防检测分会的召集下盛华公司与其他会员单位就消防设施维护保养检测的收费标准达成垄断协议且盛华公司在经营过程中对部分承接的消防设施维护保养检测业务按照《最低自律价决议》的收费标准对客户进行报价收费排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争达成并实施了垄断协议依法应受到反垄断处罚。但根据盛华公司营业执照的记载盛华公司的经营业务范围多达二十余项消防设施维护保养检测仅仅是盛华公司经营业务范围中的一小部分。2019年3月海南捷达会计师事务所对盛华公司2018年度资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行了审计并出具审计报告。该审计报告载明的盛华公司2018年度主营业务收入销售额100734213.88元不仅包括盛华公司承接消防设施维护保养检测业务取得的销售收入还包括盛华公司开展其他正常业务取得的销售收入。海南省市场监督管理局在对盛华公司进行价格垄断处罚时将盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入与实施垄断协议取得的销售收入共计100734213.88元一并作为处罚基数来计算处罚金额属于对反垄断法第四十六条第一款中“上一年度销售额”的错误理解与反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的不相符。故海南省市场监督管理局对盛华公司作出的被诉处罚决定依法应予撤销。海南省市场监督管理局应对盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元中有多少属于盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入、有多少属于实施垄断协议取得的销售收入进一步核实再重新作出处理。

　　综上所述海南省市场监督管理局在对盛华公司作出被诉处罚决定时错误理解反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”导致认定事实和适用法律错误故其作出的被诉处罚决定依法应予撤销。盛华公司诉请撤销被诉处罚决定的理由成立一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定于2021年5月31日作出2021琼96行初48号行政判决一、撤销海南省市场监督管理局于2020年11月19日对海南盛华建设股份有限公司作出的琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》二、海南省市场监督管理局于该判决生效之日起60日内对海南盛华建设股份有限公司达成并实施垄断协议的行为重新作出处理。一审案件受理费50元由海南省市场监督管理局负担。

　　海南省市场监督管理局不服一审判决向本院提起上诉请求撤销一审判决改判驳回盛华公司的诉讼请求‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬判令盛华公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由一被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚符合反垄断法的立法目的和规定。1.反垄断法的立法目的是严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为因此不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚。海南省市场监督管理局关于销售额的理解符合法律条文的本义以盛华公司2018年度全部销售额为基数处以百分之一的罚款于法有据。2.一审判决关于不应以“上一年度全部销售额”为计算基数的认定与我国反垄断执法实践中同类案件的处理不一致。检索全国2019年至2021年的12件反垄断执法案例有关反垄断执法机构均按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。3.被诉处罚决定已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节据此作出反垄断法第四十六条第一款规定范围内最低幅度的从轻处罚体现了过罚相当原则。二一审法院对本案无管辖权原审程序错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定》第二条第一款第一项与第五条的规定垄断行政案件应由海南自由贸易港知识产权法院管辖。本案由一审法院于2021年1月18日立案受理当时上述决定已经施行该院对本案并无管辖权。

　　盛华公司答辩称一审法院认定事实、适用法律、运用程序均正确恰当海南省市场监督管理局的上诉请求应予以驳回。事实与理由一被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚违反法律规定。1.根据反垄断法第一条的规定反垄断法预防和制止的是经营者在经营过程中事实上的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为并不属于反垄断法调整的范畴因而反垄断执法机构不能对经营者合法经营的业务也进行处罚。反垄断法作为行政法的下位法不得违反合法行政等行政法的基本原则反垄断执法机构不应任意对现有法律条文进行扩大解释故反垄断法中计算罚款的基数“销售额”应限于涉嫌垄断行为的经营部分而不能扩大至经营者全部经营业务的销售额。盛华公司为一家综合性建设公司开展消防检测业务只是其综合业务中一项占比非常小的业务被诉处罚决定不应将处罚范围扩大到盛华公司合法经营的业务中。2.海南省市场监督管理局在二审中提供的行政机关内部文件不能作为认定海南省市场监督管理局处罚正确的依据。该行政机构内部文件在本案一审之前于2019年11月、12月形成故不属于新的证据根据《中华人民共和国立法法》第四十五条的规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会且海南省市场监督管理局所谓的法律解释没有通过立法机关正式作出并向全国发布因此不能作为合法有效的法律依据。海南省市场监督管理局在二审中提供的案例对本案不具参考作用不能证明全国反垄断执法机构统一按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。盛华公司从事综合经营且主营业务不涉及垄断而上述案例中被处罚人经营业务单一或者其主营业务涉嫌垄断海南省市场监督管理局也未能证明上述案例中的相关行政处罚决定已生效故这些行政处罚决定不能作为本案中认定处罚合法合理的依据。二一审法院审理程序没有错误。海南省市场监督管理局在整个一审程序中均没有提出管辖异议应视为其认可了一审法院对本案的管辖权依据有关法律和司法解释的规定海南省市场监督管理局在第二审程序中对一审法院的管辖提出异议二审法院对此应不予审查。

　　本院二审中盛华公司没有补充提供新的证据。海南省市场监督管理局补充提交了以下4份证据1.《国务院大督查第十督查组在琼实地督查第四天情况报告》拟证明被诉行政处罚案件来源于国务院督查2.海南省市场监督管理局2019年11月28日琼市监执[2019]12号《请示》及国家市场监督管理总局2019年12月11日反垄断调查函[2019]172号《答复意见》拟证明海南省市场监督管理局就垄断协议案件罚款基数的认定于法有据3.《中国反垄断执法年度报告2019》“垄断协议执法”部分拟证明全国反垄断执法机构在2019年对垄断协议执法的案例中均按垄断经营者2018年度销售额为基数计罚4.国家市场监督管理总局反垄断局官网公布的全国2019年至2021年反垄断执法案例12件拟证明全国反垄断执法机构在该12件案例中均按照“全部销售额”为基数计罚。

　　经质证盛华公司认可上述证据的线与本案处罚无关上述证据2为行政机关内部文件而不能作为本案行政处罚的依据。本院经审核上述证据1载明的有关内容已由一审法院作出事实认定上述证据2、3、4主要反映类似行政执法案例的计罚依据涉及有关法律依据的理解与适用问题并不反映本案行政处罚相关的事实故该3份证据不能作为认定本案事实的依据仅可作为有关法律适用的参考。

　　本院经审理查明一审法院认定的事实有证据佐证且双方当事人均表示无异议本院予以确认。

　　本院另查明在一审法院于2021年5月31日作出本案一审判决前海南省市场监督管理局没有针对盛华公司达成并实施涉案垄断协议的行为作出没收违法所得的处罚海南省市场监督管理局在一审程序中未就一审法院受理本案提出管辖异议。

　　本院认为本案为反垄断行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩主张本案二审中的争议焦点为一海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当二一审法院审理程序是否合法。

　　一关于海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当

　　盛华公司在消防检测分会召集下与该分会其他会员单位共同达成涉案《自律公约》《信用管理办法》《最低自律价决议》并照此向客户收取消防安全检测费。据此海南省市场监督管理局认定盛华公司排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争签订并实施了垄断协议违反反垄断法第十三条关于禁止达成横向垄断协议的规定。海南省市场监督管理局关于盛华公司从事涉案垄断行为的认定合法有据盛华公司本身对此也不持异议本院对此不再予以进一步审查。

　　就本案争议的反垄断行政处罚的合法性与合理性而言应当重点审查考量三个层面的问题第一系争反垄断行政处罚是否在反垄断法第四十六条针对达成并实施垄断协议所规定的处罚幅度之内以确定行政执法机构裁量具体罚款数额是否超出法定标准和范围。第二系争反垄断行政处罚是否具有足够的威慑作用以实现反垄断法第一条确立的预防和制止垄断行为等立法目的。第三系争反垄断行政处罚是否符合《中华人民共和国行政处罚法》2017年修正以下简称行政处罚法第四条第二款及反垄断法第四十九条的规定所体现的过罚相当原则以避免对轻微违法行为给予过重的处罚或者对特别严重的违法行为给予过轻的处罚。

　　反垄断法第四十六条第一款规定“经营者违反本法规定达成并实施垄断协议的由反垄断执法机构责令停止违法行为没收违法所得并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款尚未实施所达成的垄断协议的可以处五十万元以下的罚款。”首先从文义解释的角度看该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”而没有作进一步限定。对该“销售额”的含义实践中可能存在多种理解包括全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务销售额、相关市场销售额、全球销售额等。在“上一年度销售额”存在多种理解情况下需要结合立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义。其次从立法目的解释的角度看反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围还损害市场竞争机制和经济运行效率垄断行为通常对市场经济的危害性较大总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚方能起到有效的威慑作用否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的因此将反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。最后从过罚相当的角度看行政处罚法第四条第二款规定设定和实施行政处罚必须以事实为依据与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当反垄断法第四十九条规定反垄断执法机构确定具体罚款数额时应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。据此审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当需要结合个案具体情况以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。具体可以考虑如下因素垄断行为的危害性程度如垄断行为的性质横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等经营者的主观恶意如是否明知故犯、恶意违法经营者在违法行为中所处的地位和作用如是否属于垄断行为组织者或者主导者等是否已经并处没收违法所得经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节等等。

　　就本案盛华公司从事的涉案垄断行为而言海南省市场监督管理局已经考虑了盛华公司的垄断违法经营销售额情况且原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收并同时处以罚款但该局并没有直接没收违法所得而是笼统按其2018年度销售额100734213.88元百分之一处以罚款1007342.13元。海南省市场监督管理局作出该罚款处罚时已经考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行等较轻违法情节但是盛华公司垄断业务一年的相关销售额已达939218.43元且该违法行为持续时间超过两年。综合考虑最终处罚数额应当包含没收违法所得和罚款两项处罚并结合涉案垄断行为的危害性及持续时间等因素上述处罚结果在反垄断行政处罚的法定幅度内符合反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的也并未明显违反过罚相当原则。一审法院在综合考量被诉处罚决定的合法性与合理性方面有所欠妥本院予以纠正。

　　依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十条第一款、第二款和第十一条的规定人民法院受理案件后被告提出管辖异议的应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出对当事人提出的管辖异议人民法院应当进行审查当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议在第二审程序中提出的人民法院不予审查。海南省市场监督管理局在一审程序中并未就一审法院受理本案提出管辖异议本院对其在第二审程序中提出的管辖异议不予审查。

　　综上所述海南省市场监督管理局的上诉请求部分成立一审判决认定事实基本清楚审理程序合法但适用法律欠妥应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定判决如下

　　一审、二审案件受理费各50元共100元均由海南盛华建设股份有限公司负担。

　　中国北京市东城区东长安街1号东方广场东方经贸城东一办公楼1501-1502室